Ideas y cambios para seleccionar la mejor oferta en el proceso de licitación

La Ley de Contratos del Sector Público exige a los órganos de contratación que establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades. Por tanto, el objetivo es adjudicar a la oferta que presente la mejor relación calidad-precio. El interés general lo demanda. 

Desde ASAGUA insistimos en este tema convencidos de su importancia. 

El contratista tiene la obligación de construir según lo estipulado atendiendo a los pliegos, técnico y de cláusulas administrativas particulares que rigen la licitación, que son ley del contrato, y según su oferta. Pues bien, si los criterios de adjudicación no están bien ponderados es fácil que esa mejor relación calidad-precio no se consiga y que las dificultades que surjan durante la ejecución del contrato lo malogren y haya de ser resuelto con el consiguiente perjuicio para el interés público. Inexorablemente la ejecución se demora en el tiempo, ya que lo normal es que sea objeto de una nueva licitación con el consiguiente aumento del presupuesto. A esta situación se puede llegar por la necesidad de aprobar una modificación de mucho calado con el consiguiente aumento del presupuesto debido a las pérdidas económicas que tiene el operador económico y también a causa de los fallos del proyecto. Nos centramos en el primer supuesto.

Normalmente se llega a esa situación por la conjunción de una baja económica exorbitante acompañada por una mala oferta técnica. Los que conocen bien esta actividad saben que la baja está directamente relacionada con el mejor conocimiento del proyecto, siempre y cuando este tenga la debida calidad, no se alteren los requerimientos del pliego y se exija lo ofertado.

A tenor de la ley, la mejor relación calidad-precio se sustenta en una pluralidad de criterios de adjudicación, que son económicos y cualitativos, Estos últimos que deben ir acompañados de un criterio relacionado con los costes, se pueden objetivar mediante la utilización de fórmulas sobre calidad, características medioambientales y sociales, cualificación y experiencia del personal, etc. o sustentarse en juicios de valor, como es el caso de la memoria técnica, cuya evaluación deben hacerla profesionales muy bien preparados o incluso por comisiones de expertos. Por supuesto los criterios han de ser objetivos y garantizar la competencia. 

De algún modo la ley se violenta cuando establecida una pluralidad de criterios se otorga más valor al precio que a los que evalúan la calidad técnica de las ofertas. En la práctica la oferta económica más baja de las que superan la presunción de anormalidad recibe todos los puntos que el pliego otorga por este criterio. En cambio, los puntos que recibe la memoria técnica no se expanden y en consecuencia la oferta mejor valorada no recibe todos los puntos que para este criterio contempla el pliego.

De algún modo la ley se violenta cuando establecida una pluralidad de criterios se otorga más valor al precio que a los que evalúan la calidad técnica de las ofertas

La base sobre la que los agentes económicos hacen sus ofertas es el presupuesto base de licitación que figura en el proyecto y pliego. Para estimar bien su importe la ley manda que se utilicen los precios de mercado, por tanto, a estos efectos es un precio real a partir del cual los licitadores hacen sus ofertas a la baja. Al tratarse del precio de mercado, el margen de maniobra que tienen los licitadores para hacer su oferta es el que resulta del estado de su arte, construir lo es, y en consecuencia las diferencias entre las distintas ofertas no deberían ser importantes, salvo en casos excepcionales como puede ser que alguno disponga de materiales que no utilizó en algún otro contrato. En la vida real esas diferencias suelen ser importantes, ya que juegan los factores de oportunidad y conveniencia. En la licitación ese precio de mercado lo podemos situar en la media aritmética de las ofertas presentadas y que resultan válidas. Precio sobre el cual se define el umbral de presunta anormalidad, que será efectivo, si se aplica siempre y sin excepciones. No se nos oculta que la ley otorga la facultad de justificar esa temeridad. La cuestión a veces provoca discrepancias entre los técnicos que hicieron la valoración, que no estiman la justificación y los órganos consultivos que suelen tender a resolver a favor de estos últimos. Asentado el precio de mercado en la media aritmética, tan presuntas de anormalidad son las ofertas que quedan por debajo como por arriba de ese umbral. En un caso porque se presume que la oferta no se puede cumplir y en el otro porque se paga de más por la prestación. Tampoco desconocemos que la ley no habla de este supuesto. Los citamos porque a nuestro entender la ley necesita estos cambios y no solo de estos.

Ligada a estas cuestiones, está la de las inversiones. Sin entrar a debatir sobre la cuantía de estas, que esencialmente han de establecer los planes hidrológicos de cuenca y el Plan Hidrológico Nacional cuando se haga, está claro que las sostenidas y sostenibles en el tiempo son un buen regulador del mercado, ya que ayudan a las empresas a situarse en su cuota de participación en él. Además, estabilizan el empleo y permiten mantener actualizado el capital público, que es imprescindible para el desarrollo social, el crecimiento económico y la conservación y mejora del medio ambiente En España no cumplen estas condiciones y desde años atrás hay un déficit de infraestructuras que queda al descubierto en las catástrofes naturales y que ha puesto y pone en riesgo el servicio público.

En el caso del agua, nuestras empresas trabajan en este ámbito, las actuaciones deben resultar de la planificación hidrológica y quedar incorporadas a los Presupuestos Generales del Estado como inversiones vinculantes. Planificación que pide objetividad y que se debe sustentar en la ciencia y en la técnica, no en decisiones políticas ajenas al interés general.

La Ley de Contratos del Sector Público declara en su primer artículo que tiene como fin ajustar la contratación a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores y asegurar la eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de las actuaciones mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Más adelante habla y remacha estos principios aludiendo a los de necesidad, idoneidad, eficiencia, igualdad, transparencia y libre competencia.

Estos principios tienden a garantizar el éxito de la contratación y deben ser su guía. Al decir la ley oferta económicamente más ventajosa quiere decir la de mejor relación calidad-precio, así se deduce de todo el contexto de la ley según hemos dicho. De estos principios resulta la necesidad de desvelar y castigar las tentaciones colusorias, cosa que se viene haciendo.

Herramientas para conseguir la mejor relación calidad-precio

Para moderar las bajas y conseguir la mejor relación calidad-precio sin vulnerar los principios que rigen la contratación, existen una serie de herramientas que se pueden aplicar siempre que tengan la debida publicidad, se especifiquen en los pliegos y se formulen de forma clara y no produzcan discriminación.

Umbral de saciedad. Baja a partir de la que no se consigue un aumento significativo de puntos. Conlleva el empleo de fórmulas no lineales para puntuar la oferta económica.

Están admitidos por el Tribunal administrativo Central de recursos Contractuales, a partir de la resolución 484/2019, a la que siguieron la 853/2019 y otras posteriores que han consolidado la doctrina. 

Umbrales de temeridad. Tratan de evitar que se ofrezcan precios que hagan presumir el incumplimiento de la prestación. La ley otorga a los operadores económicos la posibilidad de justificar la oferta que incurrió en presunción de temeridad.

Establecido el umbral, tal como se expuso más al principio, tan temerarias son las superiores como las inferiores. La ley no reconoce las inferiores y debería hacerlo, ya que se trata de no pagar más de lo necesario, de aproximarse a esa media aritmética de todas las ofertas válidas emitidas.

Umbrales técnicos. Las memorias técnicas de baja calidad indican que el proyecto o anteproyecto no se conocen bien. Al establecerlos se quiere evitar que estas memorias sean objeto de adjudicación si van acompañadas de ofertas económicas que la posibiliten y ello para evitar conflictos durante la ejecución de la prestación. La oferta supera el umbral y juega o no aprueba y no juega. Igual para todos los licitadores.

Aumentar el valor de los criterios subjetivos. La ley no se opone, es más, admite que la memoria técnica tenga un valor superior al resto de los criterios, siempre que un comité de expertos haga la evaluación o se encomiende a un organismo técnico especializado. 

Esta posibilidad no se contempla en los pliegos, quizás porque hay un cierto grado de prejuicio y desconfianza en el corrector al pensar que puede no ser objetivo. No tienen razón los que razonan así, la realidad muestra que la posible manipulación de una oferta, en el caso de que se produzca, no viene de esta instancia.

Expandir la valoración atribuida a la memoria técnica. Sobre ello ya hemos hablado antes.

Ninguna de estas herramientas es contraria a los principios que rigen la contratación, por ello se pueden incorporar a los pliegos.

Desde ASAGUA hemos hecho llegar estas ideas a muchas administraciones públicas sin éxito. También ha tenido igual fortuna la petición de que al menos la administración central y las autonómicas homogeneicen sus pliegos. Lo hemos hecho en cumplimiento de nuestros estatutos, en el sentido de pedir a las administraciones los cambios que vigoricen, racionalicen y sirvan al interés general.